Poder Constituinte Originário
Conceito:
O poder Constituinte originário (inicial, inaugural ou de 1º grau) é o poder de criar a Constituição do Estado Soberano. A mudança de regime ocasionada pelo exercício de poder constituinte originário é chamada de transconstitucionalização.
Este poder pode ser divido em poder constituinte fundacional (ou histórico), quando estrutura o Estado pela primeira vez, criando (fundando) o novo ente, e poder constituinte pós-fundacional (ou revolucionário), que seriam todos poderes que reordenassem o Estado já existente.
Distinguem-se poder constituinte pré constitucional, que seria o absoluto, sem compromisso com ordens pretéritas, e poder constituinte constitucional, que seria a expressão do poder constituinte que deve dar continuidade ao Estado.
Formas do Poder Constituinte Originário de ser manifestar:
1. Movimento Revolucionário - Seria a revolução vitoriosa, necessariamente há a ruptura do regime anterior e "o nascimento de uma nova Constituição material, a que se segue, a curto, a médio ou em longo prazo, a adequada formalização".
A revolução, apesar de ofender em muita vezes a legalidade, é banhada de legalidade, posto que realizada de acordo com os anseios do povo. Diversamente,o golpe de estado não é dotado de legalidade nem de legitimidade, vez que é realizado por grupos fechados, muitas vezes denominados "elites". 2. Assembleia Nacional Constituinte (ou Convenção Constitucional) - É o órgão de composto pelo conjunto de pessoas eleitas pelo povo e para o povo, a quem incumbe o exercício da função constituinte. Assim, a Assembleia Nacional Constituinte pode ser divida em duas espécies:
a) Assembleia Nacional Constituinte Pura - Os representantes do povo são eleitos
somente para o exercício do poder constituinte, ou seja, Constituição votada,
mandato termina.
b) Assembleia Nacional Constituinte Congressual - Os eleitos, após exercer a
função Constituinte, mantêm seus mandatos para exercer função legislativa.
3. Plebiscito ou referendo - É o que ocorre nas Constituição cesaristas (formada por um Plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um detentor de poder), em que a validade do texto Constitucional dica na dependência da aprovação popular.
Características do Poder Constituinte Originário:
1. Inicialidade - O exercício do poder constituinte originário é inicial, pois não há está respaldado em nenhuma ordem jurídica anterior. Ademais, inaugura uma nova ordem jurídica no país, fazendo surgir um novo estado jurídico.
Filtragem Constitucional é a reanalise das normas anteriores, passando pelo filtro interpretativo da Constituição.
Quando surge a nova Constituição, a Constituição anterior pode sofrer três consequências:
a) Revogação - Com o advento de uma nova Constituição ab-roga (revogação total) a Constituição anterior. Pode ocorrer ainda a derrogação (revogação parcial) da Constituição anterior,o que consequentemente abre espaço para a desconstitucionalização ou recepção dos dispositivos constitucionais sobreviventes.
b) Recepção - É a admissão da totalidade ou parte da ordem constitucional anterior, mantendo o status de norma Constitucional. Só será cabível quando expressa, pois, como afirmado, a regra é a revogação (ab-roga).
c) Desconstitucionalização - É a admissão da ordem constitucional anterior como norma infraconstitucional naquilo que for materialmente compatível. Isto é, a Constituição anterior continua valendo, total ou parcialmente, porém com status hierárquico menor, passando a ter hierarquia de lei ordinária.
Atenção: Não se pode confundir desconstitucionalização com recepção. A desconstitucionalização, a norma pré-constitucional é aceita com status infraconstitucional; e a Recepção, a norma anterior à Constituição é admitida, mantendo seu status constitucional.
Quando surge a nova Constituição, a normas infraconstitucionais anteriores podem sofrer dois efeitos:
a) Recepção - É a admissão da norma infraconstitucional anterior desde que materialmente compatível com a nova Constituição. A recepção só será feita no aspecto material, ou seja, se o assunto disposto na norma infraconstitucional estiver de acordo com os preceitos constitucionais, será aceito para fazer parte do ordenamento jurídico, vigente sob novo fundamento de validade (a nova Constituição).
Frise-se que a norma anterior tenha sido editada de forma (por órgão ou quorum) diferente do que exige a nova Constituição, a norma será aceita se assunto disposto estiver de acordo, pois se aplica critério do tempus regit actum.
Porém, há uma exceção a esta regra. Quando houver modificação de competência, passando a um órgão de maior extensão territorial, não poderá haver recepção, por forças da segurança jurídica e princípio do pacto federativo.
b) Não recepção (revogação por ausência de recepção) - As normas materialmente incompatíveis com a Nova Constituição serão por esta não recepcionada. O meio de controle abstrato das normas anteriores à Constituição é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
2. Ilimitabilidade ou ilimitação - A doutrina a designa ao poder constituinte originário a característica de ilimitado. Entretanto, a ilimitação encontra uma série de barreiras fáticas de ordem social, política, econômica e espiritual. Essas limitação recebem o nome de supralegalidade autogenerativas.
a) Limites transcendentes - São advindos do direito natural, baseado em valores éticos e consciência jurídica. Está atrelado a este limite, o princípio princípio da vedação ao retrocesso (efeito cliquet ou princípio da não reversibilidade) no qual as conquistas sociais da sociedade e consolidados no texto constitucional não podem ser mais retirados, exemplo. direito ao voto das mulheres.
b) Limites Imanentes - São os impostos ao poder constituinte formal. O poder constituinte material traça a nova conformação ao Estado, e cabe ao poder constituinte formal formalizá-lo.
c) Limites heterônomos - São limites gerados em razão da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Este se dá em razão da globalização e da preocupação com a proteção dos direitos humanos.
3. Incondicionamento - Este poder é incondicionado porque não encontra previsão em lugar algum quanto à forma de sua exteriorização.
